《人民司法》作为最高人民法院机关刊，载文阐述司法解释，分析典型案例，反映审判工作的新情况新问题，报道社会各界所关心的重大案件审理情况，研究解答司法实践中的疑难问题。
贩卖毒品是司法实践中最常见的毒品犯罪类型，目前仍有不少具体法律适用问题存在争议，亟待研究。本文分析其中较为重要的几个问题，包括：违规出售含被管制麻精药品复方制剂的定性，用毒品交换财物、偿还债务、质押借钱、冲抵嫖资等行为的性质，用制毒物品换取毒品的定性，互易毒品的性质，贩卖毒品过程中赠送毒品的定性，购买毒品后退货情形的处理等。对这些问题都需要根据不同情形作出区别处理。
贩卖毒品罪在当前司法实践中十分常见，涉及的不少具体法律适用问题存在意见分歧，需要深入研究。笔者结合实践情况和最新出台的指导文件，对其中部分较为重要的问题进行探讨，供司法工作参考。
药品复方制剂是指含有两种以上药品成分的制剂，其对应概念是单方制剂。根据2013年版药品和精神药品（本文合并简称麻精药品）品种目录的说明，被管制的麻精药品通常包括盐、单方制剂和异构体（药品还包括其可能存在的酯、醚），但不包括复方制剂。
之所以不对此类复方制剂进行大范围管制，是因为复方制剂多为常用药品，一旦被管制，则对药品的生产、销售、使用带来很大不便。针对近年来一些含麻精药品的复方制剂被吸毒人员滥用情况，相关部门积极应对，不断采取措施加强对此类复方制剂的管理。例如，2023年2月13日，国家药监局、、国家邮政局印发《关于进一步加强复方地芬诺酯片等药品管理的通知》（药监综药管〔2023〕13号），要求相关部门对复方地芬诺酯片、复方曲马多片、氨酚曲马多片的生产、销售、寄递等环节加强管理，并禁止网络销售。对滥用情况突出的复方制剂，经综合考虑各方面因素，确有必要明确纳入管制的，相关部门则专门发布文件予以列管。
（1）2015年5月1日起将含可待因复方口服液体制剂（包括口服溶液剂、糖浆剂）列入第二类精神药品管理。可待因复方口服液体制剂的主要成分是可待因和麻黄碱，是常见止咳药，但长期、大量服用可能成瘾，且会造成内脏和神经系统损伤，或引起身体其他不良反应。
（2）2019年9月1日起将含羟考酮口服固体复方制剂（不含麻精药品或药品类易制毒化学品）按其含量（是否超过5毫克）分别列入第一类和第二类精神药品管理，将丁丙诺啡与纳洛酮的复方口服固体制剂列入第二类精神药品管理。羟考酮是一种与吗啡相似的阿片激动剂，能够用于镇痛，其口服固体复方制剂是临床上使用的镇痛药。其中，口服固体制剂每剂量单位含羟考酮碱大于5毫克，且不含药品、精神药品或药品类易制毒化学品的复方制剂列入第一类精神药品管理；口服固体制剂每剂量单位含羟考酮碱不超过5毫克，且不含药品、精神药品或药品类易制毒化学品的复方制剂列入第二类精神药品管理。丁丙诺啡和纳洛酮复方制剂是针对阿片类物质成瘾进行替代治疗的主要药物之一，其不良反应少，耐受性好，但可能被吸毒人员滥用。
（3）2023年7月1日起将曲马多复方制剂列入第二类精神药品进行管理，将含氢可酮复方口服固体制剂（不含麻精药品或药品类易制毒化学品）按其含量（是否超过5毫克）分别列入第一类和第二类精神药品进行管理。其中，将每剂量单位含氢可酮碱大于5毫克，且不含药品、精神药品或药品类易制毒化学品的复方口服固体制剂列入第一类精神药品目录，将每剂量单位含氢可酮碱不超过5毫克，且不含药品、精神药品或药品类易制毒化学品的复方口服固体制剂列入第二类精神药品目录。
含麻精药品的复方制剂一旦被明确管制，其生产、经营、使用、储存、运输等活动都会受到比普通药品更加严格的管制。《药品和精神药品管理条例》对此作了系统规定。例如，第二十条规定，定点生产企业应当依照本条例的规定，将药品和精神药品销售给具有经营资格的企业或者依照本条例规定批准的其他单位。第三十条规定，药品和第一类精神药品不得零售，禁止使用现金进行药品和精神药品交易，但是个人合法购买药品和精神药品的除外。第三十二条规定，第二类精神药品零售企业应当凭执业医师出具的处方，按规定剂量销售第二类精神药品，并将处方保存2年备查；禁止超剂量或者无处方销售第二类精神药品；不得向未成年人销售第二类精神药品。
含麻精药品的复方制剂被管制后，其法律属性等同于单方制剂，违规销售此类复方制剂导致其流入非法渠道被吸毒人员滥用的，可能构成毒品犯罪。处理此类案件，要准确把握复方制剂与毒品的关系，实践中对此存在一些认识误区。
首先，复方制剂中所含的麻精药品成分被管制，不等于复方制剂本身被管制。对于含麻精药品的复方制剂，除国家相关部门专门发布文件明确对复方制剂本身予以管制的外，对其他未被管制的复方制剂不能以其中含有被管制的麻精药品成分而将该复方制剂认定为毒品。也就是说，如果违规销售的复方制剂本身没有被管制，即使其中含有被管制的麻精药品成分，对该复方制剂也不能认定为毒品，对违规销售该复方制剂的行为不能按照毒品犯罪处理。如果违规销售此类复方制剂符合刑法第一百四十二条之一所规定的情形，足以危害健康，构成妨害药品管理罪、非法经营罪等其他犯罪的，可以依法认定，否则，就只能给予行政处罚。
其次，即使含麻精药品的复方制剂已经被明确管制，违规销售此类复方制剂的行为也不当然就构成毒品犯罪，要根据具体情况分析认定。（1）如果是出于医疗目的违规销售此类复方制剂，且确实用于治疗疾病的，则对涉案复方制剂不能认定为毒品。（2）如果在非医疗场所违规销售此类复方制剂的，一般可以认定为贩卖毒品罪。例如，在、歌厅等娱乐场所销售此类复方制剂，或者在学校附近向中小学生兜售此类复方制剂。（3）药品生产企业、销售企业（包括药店）、医药销售业务员或者医疗机构（包括个体诊所）违反规定向不具有购买资质的药品企业、个人销售此类复方制剂的，定性时要慎重。如果有证据证实销售者明知所销售的此类复方制剂很可能被吸毒人员滥用的，可以认定为贩卖毒品罪（单位可成为贩卖毒品罪的主体）。如果相关证据难以证明销售者明知此类复方制剂将被滥用而销售的，则不能认定为贩卖毒品罪；如此类行为也不构成其他犯罪的，则予以行政处罚。
这里的财物，是指除现金之外的可管理、可支配的有价值物品，不限于有体物（如手机、首饰、工艺品、汽车等），也包括无体物和财产性利益（如购物卡、提货卡、代金券、免费旅游等）。这种情形下，接受毒品一方所支付的财产性对价与支付钱款没有本质区别，是一种“以物折款”或者“以物换毒”行为，等同于付出了金钱对价，对出卖方而言显然属于有偿转让毒品，故可以认定为贩卖毒品罪。最高人民法院、最高人民检察院2016年制定的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第12条明确规定，贿赂犯罪中的财物包括货币、物品和财产性利益；财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等；后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。参照该规定，最高人民法院2023年印发的《全国法院毒品犯罪审判工作会议纪要》（法〔2023〕108号，简称《2023年纪要》）也首次在指导文件中明确规定：“用毒品支付劳务报酬、偿还债务或者换取其他财产性利益的，以贩卖毒品罪定罪处罚。”对于毒品的接受方，如果是为了贩卖毒品而以物换取毒品，则构成贩卖毒品罪；如果是为了吸食，多不构成犯罪，但换取的毒品达到数量较大以上的，则构成非法持有毒品罪。
值得注意的是，实践中存在用毒品换取的情形，对此如何定性值得分析。“枪毒伴生”是实践中的常见样态，不少毒品犯罪案件中都查获了，这是表明毒品犯罪危害大的一个重要特征。是，也是一种财物，我国法律禁止非法和非法持有。对于用毒品（包括用部分毒品冲抵价款）换取的一方，行为人构成贩卖毒品罪和非法罪，应当数罪并罚。例如，在郑某等人非法、贩卖毒品案中，郑某以3500元价的格向刘某某购买1把自制和1发，其中1400元价款用1.7克左右的冲抵，法院判决郑某犯非法罪和贩卖毒品罪。对于提供以换取毒品的一方，其提供的行为构成非法罪，其换取的毒品如果用于贩卖，则构成贩卖毒品罪，如果没有证据证明用于贩卖，毒品数量达到较大以上的，则构成非法持有毒品罪，应当将该毒品犯罪与非法罪并罚；如果毒品数量未达到较大以上，则不构成毒品犯罪。如上述贩卖案例中，郑某用以冲抵部分价款的1.7克尚未达到非法持有毒品罪的定罪标准，故法院仅判决刘某某犯非法罪，未涉及毒品罪名。另外，如果用以交换毒品的除外还有，则相关罪名构成非法、弹药罪。
这种案件在司法实践中也有出现。例如，甲曾向乙借过3000元，后甲提出用毒品抵债，乙表示同意。对此情形，由于甲的行为明显属于有偿转让毒品，故构成贩卖毒品罪。《2023年纪要》也明确规定，用毒品偿还债务的，以贩卖毒品罪定罪处罚。对乙，如果其拿到毒品后进行贩卖的，则构成贩卖毒品罪；如果是用于自吸，则看毒品数量是否达到非法持有毒品罪的入罪数量标准，达到的可认定为非法持有毒品罪，未达到的则不构成犯罪，按照吸毒行为处理。
在这个问题上，最高人民检察院1998年作出的《关于将公务用枪用作借债质押的行为如何适用法律问题的批复》（高检发释字〔1998〕4号）可资参考。该批复规定，依法配备公务用枪的人员违规将公务用枪作借债质押物的，应认定为非法出借罪，接受质押的人员构成犯罪的，以非法持有罪追究刑事责任。毒品是，这种质押在民事法律上显然是无效的，对行为人追究刑事责任需区别情况进行分析。其一，如果质押毒品只是借口，所借钱款数额与毒品的价格相当，出借人拿到毒品后就予以贩卖或者吸食的，这种质押实际上就是贩卖毒品，应当认定为贩卖毒品罪。其二，如果钱款出借人既不吸毒也不贩毒，质押人准备在质押一段时间后把毒品赎回的，则不宜将质押毒品行为直接认定为贩卖毒品罪。对于质押人，如果其本系贩毒人员（即有证据证明以往曾实施贩毒行为），通常可以将其持有被质押毒品的行为认定为贩卖毒品罪；如果其只是吸毒人员，没有证据证明其有贩毒行为，所质押的毒品数量达到较大以上的，可以认定为非法持有毒品罪，如果被质押的毒品数量未达到较大标准的，则质押人不构成毒品犯罪。对于出借人，如果质押的毒品数量达到较大以上的，可以认定其犯非法持有毒品罪，如果毒品数量未达到较大以上，则不构成毒品犯罪，但可以给予行政处罚。
接受对方提供的性服务，显然是获得了生活意义上的好处，但性服务本身不属于财产性利益，故以对方提供性服务为条件向对方提供毒品用于吸食的，通常不宜认定为贩卖毒品。这与通常情况下接受性贿赂不构成受贿罪的理由一致。正如有的观点提出的，对于以肉体换取毒品的行为，支付毒品一方主观上不具有贩卖目的，其支付毒品行为不同于以毒品偿还债务、支付各种费用或交易物品等“以毒易物”行为，不能视为一种雇用、买卖关系的支付方式，一般不构成贩卖毒品罪，如果毒品数量超过较大以上的，构成非法持有毒品罪。实践中有的行为人明知对方是吸毒人员且经济条件较差，提出向其免费提供毒品用于吸食，但要求对方提供性服务作为对价，对于偶尔为之的或者以双方具有熟识关系为基础的，不宜认定为贩卖毒品罪。但是，如果提供性服务者本来就是人员，提供的毒品数量与嫖资金额基本相当，这实际上等于用毒品支付嫖资，可以考虑认定为贩卖毒品罪。对于接受毒品的一方而言，多出于吸食目的，故通常不构成犯罪，但如果所持有的毒品达到数量较大以上的，则构成非法持有毒品罪。
对这种行为要区分交易双方的情况进行分析。对于买方（即提供制毒物品的一方），其用制毒物品换取毒品，此时制毒物品等同于财物，是买方支付的对价，买方为贩卖毒品而购买毒品，故构成贩卖毒品罪。
例如，麻黄碱是制造的原料，买方用麻黄碱换取，利用的是卖方的制毒技术，故买方往往要更多地支付麻黄碱才能换取到相应数量的。但制毒物品不是普通财。
